24-07-2016 Civil II (14)

Materia: Derecho Civil II

Semestre: Segundo-Pregrado

JORGE LEONARDO SALAZAR RANGEL

Tema # 4 Representación y Administración del Patrimonio del Menor Sometido a Patria Potestad

La Representación: Puede ser voluntaria y legal.

1) Representación Voluntaria: Es cuando nosotros mismos por nuestra propia voluntad colocamos a una persona para que nos represente, lo que trae como consecuencia, que los actos que realice éste, será atribuido a nuestra persona. 

2) Representación Legal: Es la establecida por la ley. Es un poder, una facultad, que tienen los padres de realizar actos jurídicos en nombre de los hijos, con el fin de subsanar la capacidad de éstos. En este caso, los representantes serán los padres, y el representado el hijo sobre el cual recae el acto.

La representación como administración se hará en base a lo establecido en el artículo 364 de la LOPNA.

- Artículo 364 de la LOPNA: La representación y administración de los bienes del hijo se regirán por las disposiciones contenidas en los artículos 267 y siguiente del Código Civil.

Atribución:

Regla General: Conforme al encabezamiento del artículo 267 del Código Civil, el poder de representación se encuentra atribuido a los padres que ejerzan la patria potestad, lo cual constituye la regla general:

“El padre y la madre que ejerzan la patria potestad, representan en los actos civiles a sus hijos menores y aún simplemente concebidos, y administran sus bienes (artículo 267 CC)…” (Los hijos por nacer de una persona viva determinada pueden recibir donaciones, aunque todavía no se hayan concebidos/art. 1443 CC)

El Juez podrá acordar la administración de todos o parte de los bienes y representación de todos o parte de los intereses de los hijos a uno solo de los padres, a solicitud de éste, y se tendrá en consideración la opinión del otro progenitor, cuando convenga a los intereses del menor. (Artículo 267 CC)

Excepciones: Son la aceptación de herencias (art.268 CC), la oposición de intereses (270 CC) y los padres sometidos a curatela (art.277 CC):

 “Cuando el padre y la madre que ejerzan la patria potestad, no puedan o no quieran aceptar una herencia, legado o donación para el hijo, deberán manifestarlo al Tribunal competente, y éste, a solicitud del hijo, de alguno de sus parientes, o del Ministerio Público, o aun de oficio, podrá autorizar la aceptación nombrando un curador especial que represente al hijo”. (Art.268 CC)

24-07-2016 Civil II (13)

Materia: Derecho Civil II

Semestre: Segundo-Pregrado

JORGE LEONARDO SALAZAR RANGEL

Tema # 3 Gobierno de la Persona Sometida a Patria Potestad

Capacitación y Supervisión (artículo 401 LOPNA)

- Artículo 401 de la LOPNA: Las personas a quienes se otorgue un niño o adolescente en colocación familiar deben estar inscritas en un programa de colocación familiar, en el cual se las capacite y supervise. Excepcionalmente se puede otorgar dicha colocación a quienes no estuvieren inscritos en uno de estos programas, en cuyo caso, deberán proceder a inscribirse de inmediato, a los fines indicados.

Registro (artículo 402 LOPNA)

- Artículo 402 de la LOPNA: El Consejo de Protección debe llevar un registro de las personas a quienes se les ha otorgado colocaciones familiares y de aquéllas que resultan elegibles para ello, así como de los programas respectivos.

Prioridad de las Decisiones (artículo 403 LOPNA)

- Artículo 403 de la LOPNA: Las decisiones relativas a un niño o adolescente, tomadas por la persona que ejerza la guarda de los mismos en virtud de una colocación, privan sobre la opinión de sus padres.

Restitución de la Guarda

- Artículo 390 LOPNA (Retención del niño): El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido.

- Artículo 362 LOPNA (Improcedencia de la restitución de la guarda): Al padre o la madre a quien le haya sido impuesto por vía judicial el cumplimiento de la obligación alimentaria, por haberse negado injustificadamente a cumplirla, pese a contar con recursos económicos, no se le concederá la guarda del respectivo hijo, a menos que se declare judicialmente su rehabilitación y sea conveniente al interés del hijo. La rehabilitación procede cuando el respectivo padre ha cumplido fielmente, durante un año, los deberes inherentes a la obligación alimentaria.

24-07-2016 Civil II (12)

Materia: Derecho Civil II

Semestre: Segundo-Pregrado

JORGE LEONARDO SALAZAR RANGEL

Tema # 3 Gobierno de la Persona Sometida a Patria Potestad

La Colocación Familiar: Es una de las modalidades de la Familia Sustituta; y una de las causales de procedencia de la misma, es la privación de la patria potestad o que ésta se haya extinguido, o en el caso previsto en el artículo 360 de la LOPNA.

El artículo 128 de la LOPNA consagra lo siguiente:

- Artículo 128 de la LOPNA: La colocación es una medida de carácter temporal dictada por el Juez y que se ejecuta en familia sustituta o en entidad de atención.

El artículo 396 de la LOPNA establece la finalidad de la Colocación Familiar:

- Artículo 396 de la LOPNA: La colocación familiar o en entidad de atención tiene por objeto otorgar la guarda de un niño o de un adolescente, de manera temporal y mientras se determina una modalidad de protección permanente para el mismo.

La guarda debe ser entendida de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 358 de esta Ley.

Además de la guarda, puede conferirse la representación del niño o del adolescente para determinados actos.

Personas a Quiénes Puede Otorgarse la Colocación Familiar (artículo 399 LOPNA)

- Artículo 399 de la LOPNA: La colocación familiar puede ser otorgada a una sola persona, o a una pareja de cónyuges. Estas personas deben poseer las condiciones que hagan posible la protección física del niño o del adolescente, y su desarrollo moral, educativo y cultural.

Entrega por los Padres a un Tercero (artículo 400 LOPNA)

- Artículo 400 de la LOPNA: Cuando un niño o adolescente ha sido entregado para su crianza por su padre o su madre, o por ambos, a un tercero apto para ejercer la guarda, el Juez, previo el informe respectivo, considerará ésta como la primera opción para el otorgamiento de la colocación familiar de ese niño o adolescente.

24-07-2016 Civil II (11)

Materia: Derecho Civil II

Semestre: Segundo-Pregrado

JORGE LEONARDO SALAZAR RANGEL

Tema # 3 Gobierno de la Persona Sometida a Patria Potestad

Principios Fundamentales (artículo 395 LOPNA)

- Artículo 395 de la LOPNA: A los fines de determinar la modalidad de la familia sustituta que corresponde a cada caso, el Juez debe tener en cuenta lo siguiente:

a) el niño o adolescente debe ser oído y su consentimiento es necesario si tiene doce años o más y no adolece de defecto intelectual que le impida discernir;

b) la conveniencia de que existan vínculos de parentesco, ya sea por consanguinidad o por afinidad, entre el niño o adolescente y quienes pueden conformar la familia sustituta;

c) la responsabilidad de quien resulte escogido para desempeñarse como familia sustituta es personal e intransferible;

d) la opinión del equipo multidisciplinario;

e) la carencia de recursos económicos no puede constituir causal para descalificar a quien pueda desempeñarse eficazmente como familia sustituta;

f) la familia sustituta sólo podrá residir en el extranjero cuando la modalidad más conveniente para el niño o adolescente sea la adopción, o cuando esté conformada por parientes del niño o adolescente.

24-07-2016 Civil II (10)

Materia: Derecho Civil II

Semestre: Segundo-Pregrado

JORGE LEONARDO SALAZAR RANGEL

Tema # 3 Gobierno de la Persona Sometida a Patria Potestad

Modificación de la Guarda: Es cuando hay por parte de uno de los padres, un ejercicio inadecuado en la guarda, es decir, en contra del interés superior del niño (en el contenido de la guarda).

El objetivo de esto, es buscar que el otro padre convenga en corregir su fallo en que ha incurrido en el ejercicio de la guarda.

Revisión y Modificación de la Guarda (artículo 361 LOPNA)

- Artículo 361 LOPNA: El juez puede revisar y modificar las decisiones en materia de guarda, a solicitud de quien está sometido a la misma, si tiene doce años o más, o del padre o de la madre, o del Ministerio Público. Toda variación de una decisión anterior en esta materia, debe estar fundamentada en el interés del hijo, quien debe ser oído si la solicitud no ha sido presentada por él. Así mismo, debe oírse al fiscal del Ministerio Público

Privación de la Guarda: Se procede a la privación de la guarda, cuando la persona (ya sea padre o madre) a la cual se le solicito la modificación de la misma, sigue con un comportamiento en perjuicio del interés del menor.

La Familia Sustituta: Cuando los niños y adolescentes son privados temporal o permanentemente de su medio familiar, ya sea porque hay ausencia total de los padres, o porque éstos se encuentran afectados en la titularidad o ejercicio de la patria potestad o de la guarda sobre sus hijos, surge la Familia Sustituta que se encuentra establecida en el artículo 394 de la LOPNA:

- Artículo 394 de la LOPNA: Se entiende por familia sustituta aquélla que, no siendo la familia de origen, acoge, por decisión judicial, a un niño o a un adolescente privado permanentemente o temporalmente de su medio familiar, ya sea por carecer de padre y de madre, o porque éstos se encuentran afectados en la titularidad de la patria potestad o en el ejercicio de la guarda.

La familia sustituta puede estar conformada por una o más personas y comprende las modalidades de: colocación familiar, la tutela y la adopción.

- Familia de Origen: “Se entiende por familia de origen la que está integrada por el padre y la madre, o por uno de ellos y sus descendientes, ascendientes y colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad”. (Artículo 345 LOPNA)

24-07-2016 Civil II (9)

Materia: Derecho Civil II

Semestre: Segundo-Pregrado

JORGE LEONARDO SALAZAR RANGEL

Tema # 3 Gobierno de la Persona Sometida a Patria Potestad

Titularidad

El encabezamiento del artículo 359 de la LOPNA establece la titularidad de la guarda como atributo fundamental de la patria potestad.

- Artículo 359 de la LOPNA: El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen la guarda de sus hijos y son responsables civil, administrativa, y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido.

Cuando exista desacuerdo acerca de la decisión que corresponda a uno de los aspectos del contenido de la guarda, cualquiera de los padres puede acudir ante el Juez de la Sala de Juicio, quien, previo intento de conciliación, después de oír a ambas partes y al hijo, decidirá el punto controvertido en la oportunidad que fijará con antelación, sin perjuicio de que la parte no satisfecha pueda intentar el juicio de la guarda. De esta decisión no se concederá apelación.

Medidas Sobre Guarda en Caso de Divorcio, Separación de Cuerpos, Nulidad de Matrimonio o Residencias Separadas (artículo 360 LOPNA)

- Artículo 360 de la LOPNA: En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen, residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella.

De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el Juez competente determinará a cuál de ellos corresponde. En el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar. 

24-07-2016 Civil II (8)

Materia: Derecho Civil II

Semestre: Segundo-Pregrado

JORGE LEONARDO SALAZAR RANGEL

Tema # 3 Gobierno de la Persona Sometida a Patria Potestad

La Guarda: Es el principal atributo de la patria potestad e implica fundamentalmente el derecho y obligación que tienen los padres de cuidar, proteger, vigilar y amparar al menor de edad en todos los aspectos de su vida. (No es un régimen de protección)

Contenido de la Guarda

De conformidad con el artículo 358 de la LOPNA tenemos:

- Artículo 358 de la LOPNA: La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental.

Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, faculta para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos.

Nota: El artículo 265 del Código Civil, fue derogado por el artículo 358 de la LOPNA.

Es usual dividir la guarda en Guarda Material y Guarda Jurídica:

-Guarda Material: Es entendida como el conjunto de poderes y deberes sobre la persona física del hijo, lo cual involucra el contacto directo con los hijos.

- Guarda Jurídica: Es entendida como el conjunto de poderes y deberes sobre la persona moral o intelectual del hijo, con el fin de orientarlos y lograr el desarrollo integral del menor.